20 ago. 2015

Una mirada de género sobre el nuevo Código Civil


Nuestra columnista de asuntos de género, Belén Spineta, analizó cuáles son los avances y retrocesos del nuevo Código Civil desde el punto de vista de género.




En el 2014 fue aprobado un nuevo Código Civil que modificará en muchos sentidos nuestras vidas cotidianas cuando entre en vigencia, en agosto de este año. Nelly Minyersky, abogada especializada en Derecho de Familia analizó la reforma en el marco de las jornadas “Una Mirada de Género sobre el nuevo Código Civil” –realizadas en la Ciudad de Buenos Aires en diciembre pasado- y destacó tanto los aspectos positivos como los negativos de la nueva normativa.

Por Belén Spinetta



La aprobación en octubre del año pasado del nuevo Código Civil y Comercial por parte del Congreso de la Nación trajo consigo amplias controversias. Debates que se mantuvieron, por un lado, en el reducido ámbito del Derecho y sus especialistas, ámbito al que muy pocas veces accede el común de la población. Debates que por otra parte, tuvieron que ver con las internas políticas que se dirimen en el terreno del Poder Legislativo.

Sin embargo, nos interesa saber, desde el punto de vista de la igualdad de derechos y en especial de la protección de las mujeres, qué cambios traerá aparejado este nuevo Código Civil en lo que respecta a la vida cotidiana de las personas. Es importante recordar que desde el feminismo y el movimiento de mujeres, las principales objeciones estuvieron vinculadas al estatus que se le otorga a la Iglesia Católica y la interpretación sobre el comienzo de la vida contenida en el artículo 19.

Pese a todo, esta reforma contiene aspectos positivos para la vida de las mujeres y los niños; dos universos de la sociedad históricamente postergados por el Estado y sus instituciones. Esta controversia fue abordada por Nelly Minyersky, especialista en Derecho de Familia y una de las participantes de la reforma, durante las jornadas “Una Mirada de Género sobre el nuevo Código Civil”, que se dieron en el marco del Programa Permanente de Género y Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en diciembre de 2014.

La especialista afirmó que esta reforma del Código Civil era muy necesaria, partiendo de la necesidad de que se incorpore el marco internacional de Derechos Humanos que había sido tomado por la reforma constitucional del ‘94, pero que por supuesto estaba ausente de un código que fue sancionado en 1871. Desde el punto de vista que nos preocupa, hablamos específicamente de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y de la Convención sobre los derechos del niño, la cual cumplió 25 años el año pasado. Asimismo, porque se han producido cambios en la vida cotidiana de las personas, en la forma de relacionarse, que se fueron plasmando en leyes específicas como la de Filiación (ley 23264) que establece la patria potestad compartida, de Divorcio vincular (ley 23.515), y más recientemente las de reforma de Matrimonio Civil (Ley 26.618, conocida como de “Matrimonio Igualitario”) y la de Identidad de Género (Ley 26.743).

“El derecho es uno de los espacios de poder más disputados. Las mujeres sabemos muy bien cómo cada avance en la legislación de nuestros derechos ha sido siempre muy complicado y difícil porque por estos misterios, o no misterios de la vida, las leyes que nos benefician siempre tienen algo oscuro”, afirmó Minyersky. Sin embargo, enfatizó que “en materia de Derecho de Familia este código avanza y avanza mucho”.

El “polémico” artículo 19

Como señalamos más arriba, el movimiento de mujeres cuestionó la redacción final del artículo 19 el cual hace referencia al origen de la persona. Con intención de obtener la mayoría para su aprobación, el Frente para la Victoria (FpV) cedió en reducir el párrafo original que señalaba que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno” y que en el caso de las técnicas de reproducción asistida “la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión en la mujer”. Finalmente, la redacción aprobada se redujo a: “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Esto fue interpretado como una cesión a la Iglesia Católica, en pos de tener un argumento más para impedir que avance una ley de interrupción voluntaria del embarazo.

Pese a esto, Minyersky afirmó que “el artículo 19 es una sombra” y que tenemos sólidos argumentos para sostener que la redacción actual tiene efectos sumamente limitados porque no se puede extrapolar su definición a otros ámbitos que no sean los que específicamente existen en este código; es decir, el de regular las relaciones patrimoniales y entre las personas. Destacó que el artículo 21 del mismo Código señala que “los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se considera que la persona nunca existió, el nacimiento con vida se presume”. En ese punto se denota una incongruencia, porque parecería que se es persona en el momento de la concepción, pero luego se habla de que adquiere derechos si nace con vida, mientras que se elimina lo de la implantación del artículo 19, pero habla de implantados dos artículos más abajo. “Lo cierto es que según mi modesta opinión, y eso está dicho por el doctor Lorenzetti en muchas conferencias y está dicho en la exposición de motivos que la definición del artículo 19 es a los efectos civiles…, ojalá que no se hubiera puesto, pero no implica que sigamos negando el derecho al aborto”.

Niñas/os y adolescentes como sujetos de derecho

La incorporación de la capacidad progresiva de niñxs y adolescentes encuentra muchos frenos en la práctica diaria porque tiene que ver con las relaciones de poder. Esta reforma la incorpora, dándolesel estatus de personas con capacidad para reclamar el pleno ejercicio de sus derechos.

Respecto a este punto, señaló la especialista que lo interesante de la reforma es que refiera a que “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, no obstante la que cuenta con la edad y grado de madurez suficientes puede ejercer por si sola los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, en situaciones de conflictos de intereses con sus representantes legales puede intervenir con asistencia letrada”. Al tiempo que presume que eladolescente, entre 13 y 16 años, tiene actitud para decidir por sí mismo respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provocan un riesgo grave sobre su vida o integridad física.

Respecto del cuidado de la sexualidad, remarca Minyersky que “la novedad interesante es que a partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atenientes al cuidado sobre su propio cuerpo; esto resuelve un gran problema en nuestra sociedad porque los médicos siguen sin atender a los adolescentes que no concurren con sus padres a pesar de la existencia de la ley de derechos reproductivos”.

Por un derecho de familia para la igualdad

Durante su exposición, Nelly Minyersky destacó que uno de los graves problemas que permanecen es el tema de la modificación de roles, de la modificación de estereotipos: “Eso de que mamá plancha, papá trabaja”. En el nuevo Código, específicamente en el artículo 402 cuando se habla de matrimonio, se dice “ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio y los efectos que este produce sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Por otra parte, otra de las necesidades de modificar el código es que con la sanción de la Ley 26618 -de Matrimonio Igualitario– era imprescindible hacer un acomodamiento sistemático y serio de las normas.

Sobre las características del matrimonio, la profesional destacó que la reforma incorpora una mirada más digna y ética sobre qué es el matrimonio. Ya no habla de “efectos del matrimonio”, sino que nos dice que lxs esposxs se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad: “No está planteado como derechos y consiguientes obligaciones sino como indicativo de que es mejor para una pareja la cooperación, la fidelidad; están planteadas más como deberes éticos que como deberes jurídicos”.

La libertad de divorciarse

En lo que respecta al divorcio, el nuevo código elimina las causales. “Había una identificación entre la ley de matrimonio civil con aspectos religiosos por lo que se trabajó sobre un divorcio sancionatorio; si el matrimonio es un sacramento, su violación trae consecuencias, esas consecuencias eran castigarlo con un divorcio por culpa a quien no cumplía. Como política legislativa y jurídica no cumplió los efectos buscados que eran que la gente no se divorcie, cosa que era socialmente imposible”. Explicó que ya hace muchas décadas, desde mediados del siglo pasado, las legislaciones fueron buscando otros caminos y tratando de palear los efectos de una situación difícil para la mayoría de las personas que era el fracaso de un proyecto de vida en común. “La mirada ahora está puesta no para atrás, en relación a quien tiene la culpa, sino para adelante… además se fue interpretando cada vez con mayor seriedad y profundidad que así como hay un derecho a casarse, y la voluntad tiene que ser libre y expresa, para continuar casándose las dos partes tienen que tener la voluntad de mantener ese vínculo.”

Minyersky se refirió también a quienes han planteado que al eliminar la culpa en realidad las perjudicadas van a ser las mujeres. Cuando hay intención de divorcio, de uno o ambos cónyuges, la nueva ley nos obliga a presentar un proyecto, un convenio regulador de qué vamos a hacer con los bienes, alimentos, qué vamos a hacer con lxs niñxs. “Una de las cosas interesantes para pensar desde la óptica femenina es qué derechos tiene la mujer frente a estas circunstancias. Hoy si hay un divorcio controvertido la liquidación de la sociedad conyugal –división de bienes- que le puede reconocer a la mujer se prolonga hasta que se termina el divorcio que puede durar varios años. Encambio ahora la mujer puede reclamar la liquidación de la sociedad conyugal y puede pedir daños y perjuicios por una conducta ilícita cómo puede ser el haber sido víctima de violencia de género.”

Sobre la compensación económica

Vinculada a las situaciones a las que hicimos referencia más arriba, es que el nuevo Código Civil incorpora la figura de “compensación económica”, la cual se da por el desequilibrio en materia patrimonial que le puede ocasionar a una de las partes el divorcio. Por ejemplo, que sólo uno de los dos tenga un ingreso fijo y al disolverse el vínculo la otra persona queda sin sustento inmediato. Hay que mencionar que en general las perjudicadas son las mujeres de los sectores populares, ya que en la mayoría de los casos el varón es el único proveedor del hogar. ¿Cómo se fija? Hay que tener en cuenta el estado patrimonial de cada unx de los cónyuges al momento del inicio y la finalización de la vida matrimonial, la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza de lxs hijxs durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio, la edad y el estado de salud de lxs cónyuges y de lxs hijxs, la capacidad laboral, la capacidad de acceder a un empleo del/la cónyuge que solicita la compensación económica, etc. Resalta Minyersky, que “se están tomando elementos que nunca eran tomados en cuenta pero que son reivindicaciones y eso es así por ejemplo cuando se fijen los alimentos para los hijos, uno de los ítems más importantes es que se toma el cuidado personal y la atención de los hijos como un aporte económico… ahora vamos a tener en cuenta el tema de la mujer que viene al estudio con una matrimonio de más de 20 años y dice ‘no me dejaba trabajar, cuidaba a mis hijos y ahora qué hago’”.

Concluyó que “cuando pensemos si esta nueva forma de encarar las relaciones familiares perjudica o beneficia a la mujer yo creo que tenemos que tener en cuenta y recordar siempre que la mujer en este caso tiene varios derechos para plantear: liquidación de la sociedad conyugal, la prestación compensatoria, daños y perjuicios si hubo una conducta lesiva y en algunos casos alimentos”.

Un modelo de familia democrática

La especialista en Derecho de Familia consideró que la terminología del nuevo Código Civil ha cambiado totalmente: “Realmente estamos ante un modelo de familia democrática”. Respecto de esto remarcó que “no hablamos más de patria potestad, hablamos de responsabilidad parental. No hablamos más de tenencia, se habla de derechos y deberes sobre el cuidado de los hijos”.

Asimismo, ambxs progenitorxs o adoptantes tienen los mismos derechos respecto a sus hijxs. Para la nueva ley son deberes de lxs progenitorxs cuidar del/la hijo/a, vivir con él, prestarle alimentos y educarlos, considerar sus necesidades específicas según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo, respetar su derecho a ser oídx y a participar en su proceso, entre otros. “O sea que hay toda una mirada distinta cuando hablamos de responsabilidad parental que ya no tiene que ver con el poder cuando la cultura, la sociedad y el derecho nos han enseñado que más o menos los hijos eran de nuestra propiedad.”

Al concluir su alocución Minyersky insistió sobre el avance que representa en materia de Derecho de Familia y en la protección de las mujeres y niñxs este nuevo Código Civil: “Las cosas que nos han planteado como retrocesos, vamos a pelear para que no sean retrocesos… ojalá que la ley tenga lo que algunos llaman un efecto performativo, que logre cambiar la conducta y la conciencia social”.